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報刊未經許可復制轉載網絡作品的行為所涉及的幾個法律問題

2010-04-02 16:10:16   出處:   發布人:連云港律師網   瀏覽:4573

內容提要」網絡轉載網絡作品、網絡轉載報刊作品的行為司法解釋已經有規定,但報刊轉載網絡作品是否侵權并不明確。本文通過案例對于報刊下載網絡作品予以刊登的行為性質的分析,探討我國現階段法律、司法解釋應當完善的問題。  「基本案情」  原告常某是小說《風往南吹》的作者。該小說創作完成后,首先在“黃金書屋中文網站”發表,但未注明“未經許可,不得轉載”字樣。常某于2001年11月19日與某出版社簽訂了出版合同約定,該出版社在中國大陸地區享有《風往南吹》(署名“淹死的魚”)中文本的專有出版權,合同有效期6年。2002年1月同名圖書出版10000冊,每冊字數300,000字,定價22.80元。《×××報》系被告×××報社主辦,其未經常某許可將30萬字的《風往南吹》僅作文字(技術)性修改、刪節到約5萬字,基本保留了原小說的主要情節、人物、沖突和構思等精華形式部分。從2002年4月19日至5月12日分24期在《×××報》上連續轉載,作者署名為“淹死的魚”。此后,×××報社曾郵匯稿酬2500元被退回。2002年8月12日,常某訴訟至法院。  原告訴稱:被告×××報社未經我許可,擅自對我創作的小說《風往南吹》進行刪節、修改,并在其主辦的《×××報》上連續刊載,侵犯了我對《風往南吹》作品的著作權,給我造成了不良影響和財產及精神損失。請求法院判令被告消除影響、賠禮道歉,賠償經濟損失210000元、精神損失60000元,并承擔因訴訟而產生的一切費用。  被告辯稱:(1)我社編輯是從“黃金書屋中文網站”下載原告的作品,該網站沒有注明“未經允許不得轉載”字樣;(2)在轉載過程中,我社取得了常某的許可,并在轉載后按規定及時支付了稿酬;(3)限于篇幅,報紙轉載小說作品進行必要的縮減是行業慣例,我社沒有故意歪曲原作品的內容;(4)我社沒有通過轉載常某的小說獲利,賠償損失無事實和法律依據。請求法院依法駁回常某的訴訟請求。  「法院裁判」  一審法院認為:1、原告對其《風往南吹》作品享有著作權。2、被告×××報社轉載《風往南吹》不構成法定許可使用。×××報社未經常某許可,擅自在其主辦的登有商業廣告的報紙上連續轉載《風往南吹》小說作品,為其商業目的擴大了該作品的傳播范圍,侵犯了常某的作品復制權和獲得報酬權。同時,常某與×××報社之間并無許可使用合同,也未向《×××報》投稿,故×××報社無權對常某的作品進行任何修改。×××報社對常某的《風往南吹》作品進行的擅自修改、刪節,侵犯了常某的修改權和保護作品完整權。因此,×××報社應依法承擔侵權責任,消除影響,向常某公開賠禮道歉,賠償由此給常某造成的合理的經濟損失。3、原告常某的精神損害賠償不予支持,物質賠償請求不能獲得全部支持。鑒于×××報社轉載常某作品所獲利潤及常某由此所受經濟損失均難以確定,故對×××報社應賠償常某經濟損失的數額,法院認為可依職權予以酌定賠償額5萬元。根據相關法律規定,判決:⑴自本判決生效之日起15日內,被告×××報社在其主辦的《×××報》上刊登聲明向原告常某公開致歉(致歉內容須經法院審核,如被告×××報社拒絕履行該義務,法院將在報紙上刊登本判決書有關內容,費用由被告×××報社負擔)。⑵、自本判決生效之日起10日內,被告×××報社向原告常某賠償經濟損失共50,000元。⑶駁回原告常某的其他訴訟請求。本案案件受理費6560元,由原告常某負擔1560元,被告×××報社負擔5000元。  一審宣判后×××報社不服提起上訴,二審法院經過審理駁回上訴,維持原判。  「解析」  筆者認為,×××報社未經作者許可,將30萬字的《風往南吹》予以復制后進行文字(技術)性修改、刪節,成為5萬字的連載小說予以刊登,基本保留了原小說的主要情節、人物、沖突和構思等表現形式的精華部分,沒有付出任何創造性勞動,屬于一種廣義的復制轉載行為,不屬于法定許可形式。因為報社未經許可從網絡轉載到報刊,首先違反了著作權法第47條的規定,侵犯了著作權人的復制權;其次《×××報》套印廣告的商業性使用損害了專有權人的經濟利益,直接或者間接地影響到網絡站點的訪問量,同時也影響同名書籍作品的銷售量,影響了作品的正常使用后的獲取報酬權;而且報紙在刊登作品時插播廣告獲利也不合理的損害了作者和出版社的合法權益。因此應當認定報社侵犯了作者的復制權、發行權和獲取報酬權。具體理由如下:  一、準確理解網絡司法解釋規定的法定許可  2000年12月最高人民法院參照伯爾尼公約、TRIPS協議、《世界知識產權組織版權條約》(下稱版權條約)的相關規定和國際慣例,結合我國實際頒布了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱網絡司法解釋)。其中第3條規定,“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品,除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外,網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的,不構成侵權”。對此權威的解釋是,“面對普遍存在的報刊、網站上的作品被相互轉載的情況,為了使網絡上這種無序的違法使用作品行為得到及時、有效的控制,考慮到轉載人在轉載他人作品前也難以找到著作權人取得許可并支付報酬的實際情況,以及促進網絡信息傳播,考慮網絡產業與著作權人的利益平衡等,將1990年著作權法第32條第2款關于報刊轉載的規定擴大解釋于網絡環境。……有兩點應當明確,一是網絡上允許轉載的作品的范圍不得超過第32條規定的作品范圍;二是使用作品應當注明出處。當然當有關法律對網絡轉載問題作出明確規定后,應當按照該法律規定辦理。”①網絡司法解釋對于原著作權法第32條規定的法定許可擴大了適用范圍:一是明確報刊刊登作品的法定許可可以適用到網絡環境下,即除了報刊轉載或摘編其他報刊刊登的作品外,網站也可以參照該條件轉載、摘編其他報刊刊登的作品。二是明確法定許可作品的范圍除了報刊刊登的作品外,包括在網絡上面刊登的作品。但是僅僅限于網絡轉載、摘編其他網站刊登的網絡作品一種形式。有不少人認為按照網絡司法解釋理解適用法定許可的范圍應當擴大到包括報刊登載網絡作品,但沒有法理依據。因為允許網絡的轉載與摘編其本質上是“給作者對于作品所享有的權利施加了限制,是給以網站的侵權豁免。這種侵權豁免就是著作權法體系中的法定許可。”②而法定許可導致侵權豁免必須有法律的明文規定。故筆者認為結合網絡司法解釋和著作權法第32條的規定,法定許可規定的作品范圍應僅限于網絡登載報刊作品以及網絡登載網絡的作品,不適用于本案報刊登載網絡作品的情形。  二、準確理解合理使用  所謂合理使用,是指根據法律的規定在一定條件下,可以不經著作權人的許可而使用其已經發表的作品。不向著作權人支付報酬,但是必須指明作者姓名、作品名稱,并且不得侵犯著作權人享有的其他權利。合理使用有廣義和狹義兩種理解,廣義的合理使用就是國際公約、條約和國際慣例中規定的版權的限制與例外,包括合理適用、法定許可和強制許可等。而狹義的合理使用是指我國著作權法第22條規定的合理使用。  1、從伯爾尼公約、TRIPs協議到版權條約均規定了版權保護的限制與例外的原則,具體限制與例外留待各國自行立法予以解決。其中《伯爾尼公約》第9條、第10條,TRIPs協議第13條,版權條約第10條均規定:版權的限制與例外限定于某些特殊情況下,不得與作品的正常利用相沖突,也不得不合理地損害作者的合法權益。在解釋版權條約第10條時世界版權組織專家委員會特別指出,“如果認為復制與作品的正常利用相沖突,則復制根本不得準許。如果認為復制不與作品的正常利用相沖突,下一步應考慮其是否不合理地損害了作者的合法利益。只有當這種情況不存在時,才可能在特殊情況下頒發強制許可或者規定不需要支付費用而使用。”對TRIPs協議第13條的理解“第一,在處理專有權和對專有權的限制與例外的關系時,應以保護專有權為基礎,以對專有權的限制或例外為例外,例外應服從原則。如果對專有權的限制或例外對專有權產生了不合理的后果時,應對限制或例外進行適當的限制;第二,對專有權限制不得與作品的正常使用相沖突,同時不得不合理地損害權利持有人的合法利益。”③而在網絡環境下,“按照版權條約的聲明的解釋,版權條約既沒有縮小也沒有擴大《伯爾尼公約》允許的權利限制和例外,但是從版權條約第10條第2款看,原來《伯爾尼公約》允許的某些權利和例外,可能會由于在數字化網絡環境里與作品的正常利用相沖突或者不合理地損害作者的合法利益而受到削弱和限制。”④  2、為此歐洲議會與歐盟理事會2001年5月22通過并已生效的《協調信息社會版權和相關權特定方面的指令》延續大陸法系一貫的嚴謹,其中第5條專門窮盡列舉了復制權的例外與限制各種情況。該指令的列舉是窮竭性的,除此以外,成員國不得保留適用其他的權利限制與例外的權利。⑤歐盟上述列舉的限制與例外內容幾乎占該指令全部內容的四分之一。在強調判例的英美法系的代表――美國著作權法衡量使用行為是否合理通常考慮:作品使用的目的和性質(the purpose and character of use )、被使用作品的性質(the nature of the copyright work )、所使用作品的數量與程度(the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyright work as a whole )使用對作品潛在市場價值的影響(the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work )⑥。  3、我國著作權法本身沒有規定合理使用原則,倒是在著作權法實施條例第21條規定了與上述國際條約、公約內容一致的合理使用原則。著作權法參照歐盟的立法方式列舉了合理使用的幾種情況,合理使用的條文也僅一條(第22條)。需要強調的是著作權法破天荒地沒有使用“等”情況,僅限于列舉的12種合理使用的表現形式。與本案件有關的報刊等媒體刊登問題主要在著作權法第22條第1款第(三)、(四)和(五)項規定了“為報道時事新聞”的再現與引用、“關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章”刊登與播放和“公共集會上的講話”的刊登與播放,限定了文章的類型和刊登與播放的場合,本案小說類作品顯然不屬于上述三種情況的任何一種。現行著作權法對于法定許可的規定也是參照歐盟的體例,分別列舉規定在第23條、第32條第2款、第39條第3款、第42條第2款和第43條⑦。由于法定許可規定的分散特點,故無法得出是否還有“等”情況,也導致了司法實踐中對于著作權法規定的法定許可是否列舉窮盡理解產生歧義。其中第32條第2款的法定許可與本案有關,該條規定作品的范圍應當是明確的,即僅僅指向報紙、期刊投稿被采用后刊登在報刊上的作品,而不包括其他途徑發表的作品。因為1992年國務院頒發的《實施國際著作權條約的規定》第13條規定,報刊轉載“外國作品”,除時事文章外,其余的應當事先取得著作權人的授權。參照國際公約、條約和國際慣例,同時結合國民待遇原則和侵權的豁免應當有法律明文規定原則,應當限制法定許可的范圍僅在著作權法已經列舉的情形范圍內。故筆者認為著作權法列舉的法定許可沒有將網絡到報刊的轉載行為列入其許可范圍,因此超出法律已經明確規定的范圍將從網絡復制到報刊作為法定許可沒有任何法律依據。  三、著作人身權利損害的救濟  大陸法系國家一直認為作品是作者人格的延伸,精神權利是作者權不可分割的部分。伯爾尼公約第6條之二(1)明確規定了著作人身權利的最低標準是保護作者的署名權和尊重作品權。我國著作權法第10條第1款第(一)、(二)、(三)和(四)項規定的著作權人的人身權包括署名權、發表權、修改權和保護作品完整權四個方面。對侵犯著作人身權利的行為造成損害的救濟(一般稱為精神損害賠償,但筆者認為稱為精神損害救濟更合理)的理解問題,在知識產權的理論界和司法實踐部門之間一直存在分歧。概念認識不同,往往混淆承擔侵權責任與承擔支付精神損害撫慰金的區別。民法通則第120條規定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉,并可以要求賠償損失。”根據民法通則的規定,著作權法第46和47條進一步明確,“有下列侵權行為的,應當根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任”。這里的“賠償損失”應當理解為既包括對侵害著作權人的財產權利造成的損害的賠償,也不排除對著作權人的人身權造成的精神損害支付撫慰金,否則是片面的。按照2001年3月10日起施行的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條規定的精神損害賠償適用條件是:如果未造成嚴重后果,對精神損害撫慰金的請求一般不予支持,因為根據具體情形判令其停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉已經足以彌補作者的精神損失;只有因侵權致人精神損害造成嚴重后果的,前述的救濟手段不能夠彌補作者的精神損失的,法院才可根據受害人的請求判令侵權人賠償相應的精神損害撫慰金。筆者認為上述兩種救濟方式構成著作人身權利損害救濟的完整內容。按照著作權法第46、47條規定的侵權行為構成要件來看,一般認為對于著作權人的人身權利構成侵犯,就應當承擔侵權責任,采用停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉是著作人身權利損害救濟的一種手段。至于賠償精神損害撫慰金是強調侵權行為的危害達到惡劣程度、造成了嚴重的后果方能采用的另外一種救濟手段。何為惡劣、情節嚴重還要結合個案具體分析,不宜統一標準,主要看救濟的效果是否足以彌補作者受到的損害。另外,“精神損害賠償金的性質為精神損害撫慰金,即是一種補償性的賠償,而非懲罰性賠償,因而應避免出現過高的賠償額。確定精神損害賠償數額應參照侵權人的過錯程度;侵害的手段、場合、行為方式等具體情節;侵權行為所造成的后果;侵權人的獲利情況;侵權人承擔責任的經濟能力;受訴法院所在地平均生活水平等多方面的因素綜合考慮。” ⑧ 故本案雖然是否侵犯修改權和作品完整權存在爭議,但如果構成修改權和作品完整權的侵權,也僅應判決停止侵害、消除影響、賠禮道歉,不必判決支付精神損害撫慰金。  四、需要進一步完善的立法問題  現行著作權法第58條規定“計算機軟件、信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規定。”計算機軟件的保護條例不久就頒布了,但是信息網絡傳播權的相關保護條例至今沒有出臺。由于網絡司法解釋頒布時著作權法沒有修改,因而實踐中對網絡司法解釋中轉載作品的形式與范圍是否繼續有效,能否擴大范圍等產生了分歧。筆者認為理解上述問題時應考慮:  1、首先是一個上位法與下位法的關系問題。應當說著作權法是上位法,而2002年最高法院的著作權法司法解釋屬于著作權法的下位法。網絡司法解釋公布時現行著作權法雖然還沒有頒布,但是十分巧合的是1990年的著作權法的第32條與現行著作權法第32條基本一致,故依據該條規定的作品范圍所作司法解釋的精神不違背新的著作權法。但遺憾的是,現行著作權法的立法背景和相關內容已經說明問題。我國為了加入WTO,充分考慮TRIPs協議和版權條約有關網絡的規定,在現行著作權法中已經規定信息網絡傳播權、對技術措施和權利管理電子信息的保護、明確界定了發行權與出租權的定義等與網絡有關的內容。而對于網絡司法解釋已經規定的諸如網站經營者的權利義務等內容并無涉及。但著作權法關于法定許可中轉載作品的范圍規定僅限于報刊刊登的作品,并未包括網絡作品。甚至連網絡司法解釋已經確認一年多的網絡轉載報刊作品、網絡轉載網絡作品的行為,也沒有在該著作權法中納入法定許可的范圍。立法者的疏忽和等待心理造成了司法實踐的混亂,既然上位法著作權法沒有規定網絡作品的轉載,下位法著作權司法解釋也就無法予以明確,更無論擴大到報刊轉載網絡作品的范圍。  2、其次是一個后法與先法的關系問題。網絡司法解釋在先,應當為先法;著作權司法解釋在后,應當為后法。通常的法理是,就同一個問題的解釋后法優于先法。且著作權法司法解釋的24條也明確規定“以前的有關規定與本解釋不一致的,以本解釋為準。”對于著作權法第32條規定的轉載作品范圍,應當以2002年12月的著作權法司法解釋為準。該解釋規定僅限于其他報刊已發表作品,也就排除從網絡到網絡、從報刊到網絡為法定許可使用的法理基礎;更不包括從網絡到報刊的轉載為法定許可使用。任何自行擴大范圍的解釋均與法理不符。  3、最高人民法院民事審判第三庭庭長蔣志培、副庭長羅東川近日出席修改網絡著作權司法解釋征求意見會,聽取對網絡司法解釋的修改意見。出席會議的有軟件聯盟、微軟、國際唱片協會、美國電影協會等單位的代表、專家、律師等。最高法院明確:著作權修改以后,有關網絡傳播權明確規定在該法中。在主管機關有關實施條例沒有作出的情況下,最高法院的網絡司法解釋仍舊適用。⑨ 網絡已經逐步走向成熟,門戶網站也走向多元化經營,因此在修改網絡司法解釋時,究竟是沿用原規定網絡到網絡、報刊到網絡的轉載、摘編適用法定許可的形式;還是同時參考美國著作權法的合理使用衡量的因素的形式值得斟酌。因為從網絡司法解釋實施的情況看,即使從網絡到網絡轉載、摘編行為屬于法定許可,但是仍然有轉載、摘編過程中侵犯著作權或者不正當競爭的問題存在。是法定許可規定形式本身存在問題,還是具體侵權行為本身過于復雜,導致不宜籠統規定整個一類形式到另外一類形式是否法定許可有“一刀切”的嫌疑。如網站摘編、轉載另外網站刊登的作品導致侵權訴訟就已經在我國知名的門戶網站搜狐與新浪之間發生紛爭⑩;另外轉載、摘編他人網頁導致的網頁著作權侵權(不正當競爭)糾紛,都屬于網站摘編、轉載他人網站作品形式下的個案,最終法院均作出了侵權判決。故筆者建議,取消以是否簡單地注明“未經許可不得轉載”為侵權豁免的標準,而參照著作權法中合理使用、法定許可的相關規定重新制定劃分是否屬于侵權豁免的標準;同時引入美國著作權法合理使用的衡量因素,綜合確定是否法定許可的標準。  因此《信息網絡傳播權保護條例》沒有出臺前,有鑒于為了避免網絡司法解釋中轉載作品的范圍和類型的理解不一致,筆者建議最高法院對2002年著作權法司法解釋沒有涉及的網絡作品合理使用及其范圍問題,應盡早出臺補充解釋予以修改和明確,以免引起不必要的混亂。  五、出版社的地位與權利  本案中在《×××報》發生侵權行為前的2001年11月,常某已經與某出版社簽訂了《圖書出版合同》,約定該出版社在中國大陸地區享有《風往南吹》(署名“淹死的魚”)小說作品中文本的專有出版權。作者將其作品的“專有出版權”許可給出版社,從合同約定的具體權利義務來看,實際上是將其享有的對作品的復制、發行等使用權轉讓給了出版社。因此考慮到報社的侵權行為同時損害了出版社的合法權益。故筆者認為作為必要的共同訴訟,應當按照民事訴訟法的規定,通知出版社作為共同的原告參加訴訟。⑾  注釋  ①見蔣志培著《入世后我國知識產權法律保護研究》中國人民大學出版社2002年版第199-200頁。  ②孫秋寧《淺析網站的法定轉載摘編權》載北京大學《網絡法律評論》第一卷。  ③分別參見唐廣良、董炳和著《知識產權的國際保護》知識產權出版社,2002年版第165和199頁。  ④見孟祥娟著《版權侵權認定》法律出版社,2001年版第204頁。  ⑤見曾明等翻譯 歐洲議會與歐盟理事會2001年5月22日《協調信息社會版權和相關權特定方面的指令》相關內容,載《中國版權》2002年第3期第62-64頁。  ⑥見陳亞麗《小議網絡環境中的合理使用》載北京大學《網絡法律評論》第一卷。  ⑦見許超《著作權法實施條例修訂簡介》載《中國專利與商標》2002年第4期。  ⑧張曉津《知識產權侵權精神損害賠償的理論與實踐》載中國民商法律網。  ⑨見《中國知識產權司法保護網》-審判信息。  ⑩見2002年12月3日《法制日報》其中涉及新浪網站創作的手機圖片(美術作品)和涉及財經內容的一份表格和一份名單(匯編作品)被搜狐網站轉載使用的問題,一審判決被告侵犯了原告享有的著作權,還構成不正當競爭。  ⑾ 出版社的具體權利與義務可參見傅鋼著《上海榕樹下計算機有限公司訴中國社會出版社著作權侵權糾紛案評析》。
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