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淺談建設工程司法解釋(1)第26條“發包人的內涵”

2019-03-15 10:21:52   出處:   發布人:連云港律師網   瀏覽:217

實際施工人能否要求總包人支付工程欠款?

——談建設工程司法解釋一26條發包人的內涵

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“司法解釋一”)第26條第2款 實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

據此,實際施工人得以在一定條件下可以突破合同相對性的原則向發包人主張權利。該條款最初設計是為解決務工人員工資拖欠問題提供司法保障,但實務中,該解釋賦予的實際施工人對發包人的訴權卻存在著濫用現象,對于司法解釋一第26條的規定,目前實務中也執行得比較混亂,存在著損害業主及與實際施工人不存在合同關系的總包人等主體權益的情形。

一、立法本意:保護務工人員的權益

司法解釋一出臺時正是建筑行業迅速發展的時期,由于投資不足、建筑業市場準入門檻低以及長期以來建筑市場供大于求的現狀,許多資質等級低、信譽較差的建筑施工企業,甚至是包工頭帶領的沒有資質的零散施工隊伍,為應對激烈的市場競爭,采取搭便車發展模式,以掛靠、聯營、內部承包等借名形式或者轉包、違法分包形式承攬建設工程。

許多工程經層層分包、轉包,至最終的實際施工人在正常情況下已無利潤可獲取,只得靠克扣務工人員工資以維系企業生存,大量務工人員辛苦工作一年還拿不到工資,血汗化為泡影。在這一背景下,如何為保護務工人員利益,為其提供特殊的訴訟途徑,讓建設工程的業主在欠付范圍內承擔有限責任,就此提到議事日程。

該條司法解釋的規定突破了合同的相對性原則,其立法目的主要在于解決由務工人員組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人因下落不明、資信狀況惡化、破產等原因導致其缺乏支付能力,實際施工人又投訴無門的情況下,得其以實際施工人身份主張工程價款提供特殊的救濟途徑。在實務中,該規定的存在切實保護了許多實際施工人的利益,但是也存在著部分當事人濫用該規定損害發包人的合法權益的情形。

在一定條件下賦予實際施工人以突破合同相對性的訴權,從法理上說是有瑕疵的,甚至實際施工人因違法分包、非法轉包行為,反而獲得對發包人的訴權,對發包人未免不公,但為了維護社會穩定,司法解釋一26條第1款規定在不能突破合同相對性的大原則下,添加了第2款內容,賦予實際施工人突破合同相對性訴權,在當時現實背景下是必要的。況且,從另一個角度上說,賦予實際施工人對發包人在其欠付工程價款范圍的訴權,也有利于督促發包人按照合同約定完成付款義務,履行合同責任。但是,對實際施工人是不是可以無限制地保護,賦予實際施工人突破合同相對性,對建設工程鏈條上游所有主體在欠付工程款范圍內承擔連帶責任,這有待論證。

二、“發包人”的范圍

如何理解司法解釋一第26條第2款發包人的范圍,事關實際施工人可以向哪些(個)主體主張權利,對此存在著兩種觀點,一種觀點認為發包人是動態的、相對的,即業主、總承包人、轉包人、違法分包人均可能是發包人;第二種觀點認為,司法解釋一中所指的發包人是靜態的、絕對的,僅為建設工程合同的初始發包人,即業主單位。

第一種觀點:發包人的范圍可以擴張

第一種觀點認為,發包人不但應包括建設工程合同的初始發包人,還應包括與實際施工人無合同關系的總包人、轉包人、分包人等。雖然從整體上看,他們只是整個建設工程合同鏈條中間環節的總包人、轉包人、分包人,但在各個獨立的合同關系上,他們也是分包合同、轉包合同和違法分包合同的發包人。與實際施工人有合同關系或事實合同關系的違法分包人或轉包人承擔清償欠付工程款的責任,其他所有分包人應與之一起承擔連帶責任。

例如,在最高人民法院民一庭編寫的《民事審判前沿》(第1輯)中認為,“從司法解釋第2款的立法設計及本意而言,此處發包人主要是指業主,但也包括總承包人、轉包人、違法分包人等施工人。因總承包人、轉包人、違法分包人相對于其下手施工人而言是發包人,實際施工人在一定條件下可以依據第26條第2款的規定要求發包人、總承包人、轉包人、違法分包人承擔責任。”

第二種觀點:嚴格限定發包人的范圍

同樣是最高院的指導意見,20116月最高院在《2011年全國民事審判工作會議紀要》第28條規定:“人民法院在受理建筑工程施工合同糾紛時,不能隨意擴大《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款的適用范圍,要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟,且發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”。

2015年最高院在《2015年度全國民事審判工作會議紀要》中再次強調這一觀點,第50條規定:“對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟,要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查,不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款的適用范圍,并且要嚴格根據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

最高院的會議紀要對發包人采用限縮性的解釋,不作擴大解釋至多次轉包/違法分包法律關系中的主體層面,四川高院在此基礎上更進一步解釋了發包人的定義,《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(川高法民一﹝20153號)第13規定“發包人應當理解為建設工程的業主,不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環節的相對發包人。”

此外,如《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》(冀高法﹝201844號)第30條也規定:“實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟,發包人與承包人就工程款問題尚未結算的,原則上仍應堅持合同相對性,由與實際施工人有合同關系的前手承包人給付工程款。如果發包人與承包人已就工程款進行結算或雖尚未結算,但欠款范圍明確,可以確定發包人欠付承包人的工程款數額大于承包人欠付實際施工人的工程款數額,可以直接判決發包人對實際施工人在承包人欠付實際施工人的工程款數額范圍內承擔連帶給付責任。”可見,多地高院也是主張發包人的范圍應該限定為建設工程的業主。

我們認為,對于發包人的內涵和范圍應該嚴格限定,遵從司法解釋一的規定,不能過擴張解釋,理由:

1.符合文義解釋

在涉及層層分包/轉包法律關系中,發包人、總包人、轉包人、違法分包人、實際施工人等各個主體的法律含義是特定的,由于實際施工人對發包人的訴權是司法解釋一創制的,且實際施工人的對發包人的訴權是一項應當謹慎行使的權利,因此我們不能脫離司法解釋,隨意做擴大發包人范圍的理解。

司法解釋一第25條 因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

該條是對應第26條,賦予發包人在建設工程出現質量問題時,有權自上而下地將建設工程鏈條上的、與發包人無合同關系的其他主體一并作為共同被告,要求承擔責任。

那么按照同樣的邏輯,司法解釋一第26條規定實際施工人有權自下而上地要求發包人欠付工程價款范圍內承擔連帶責任,如果最高院有意將建設工程鏈條上游的其他與實際施工人無合同關系的主體全部拉進訴訟中來,那么制定司法解釋一時完全可以將這些主體如同第25條一樣列明,為什么不清楚列明呢?顯然,最高院制定司法解釋一時,并未將總包人等規定在內。

在蒲旭與代江林、余義平等建設工程分包合同糾紛一案[2016)最高法民再31]中,最高院認為:“根據本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款的規定,實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為當事人;發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。在本案中,案涉工程的發包人是誠投公司。八建公司、余義平、代江林是承包人和違法轉包人,不屬上述司法解釋規定的發包人。故蒲旭主張八建公司、余義平因違法轉包而在欠付工程款范圍內承擔連帶責任,不符合法律規定,應不予支持。”

2.尊重合同相對性原則

合同的相對性原則是合同法的基本原則,是合同法律關系的基礎。作為業主的發包人對建設工程是最終的受益者,也是整個建設工程法律關系的起點,因此,法律突破合同相對性,規定其承擔義務,但是,如果將發包人理解為包括總包人、分包人等在內,這恰恰是合同相對性原則的肆意突破,導致實際施工人對整個建設工程合同鏈條上所有與其無合同關系的上游主體產生訴權。連帶責任的承擔,屬對當事人的不利負擔,除法律有明確規定或者當事人有明確約定外,不宜徑行適用。合同相對性原則,亦屬合同法上基本原理,須具備嚴格的適用條件方可有所突破。

在申請人趙某、母某因與被申請人成都市惠邑城市建設投資有限公司、北京城建集團有限責任公司、四川宏利建設有限公司、海南軍海建設有限公司建設工程施工合同糾紛一案[2015)民申字第1504]中,最高院對實際施工人請求無與其合同關系的轉包人承擔連帶責任的審查中,作如下論述:“連帶責任的承擔,屬對當事人的不利負擔,除法律有明確規定或者當事人有明確約定外,不宜徑行適用。合同相對性原則,亦屬合同法上基本原理,須具備嚴格的適用條件方可有所突破。本案中,北京城建公司與趙永鵬、母壽甫之間未就工程施工簽訂任何合同,北京城建公司亦非案涉工程的發包人,不屬于司法解釋一第26條規定的應在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔連帶責任的主體。趙某、母某申請判令北京城建公司承擔連帶責任,均屬對合同相對性原則突破的不當擴大,于法無據。”

3.司法解釋二的最終確認

201921日起實施的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》繼續加強對實際施工人權益保護,其中第24條:

實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

該條明確規定發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任,在司法解釋一的基礎上進一步完善了實際施工人權益保護的規定。要求人民法院追加轉包人或者違法分包人為第三人以查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額,在此基礎上判決發包人,而不包括轉包人或者違法分包人,在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任,這條司法解釋的出臺也可以說是對本文所討論問題的蓋棺定論。

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